Riflessioni sull’efficacia verso i terzi del contratto di cessione previsto dal Decreto “Salva Banche Venete”

diritto bancario.it aprile 2018

Erika Cacciatore
Estremi per la citazione:

E. Cacciatore, Riflessioni sull’efficacia verso i terzi del contratto di cessione previsto dal Decreto “Salva Banche Venete”, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 26, 2018

 
 
ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

I. La creatività del Governo, costretto dall’Unione Europea ad intervenire sulla crisi delle due Banche Venete, si è spiegata con una manovra inedita, un intervento legislativo ibridodestinato a sollecitare ben più di un interrogativo sulle direttrici che paiono oggi orientare le scelte di gestione della res publica, laddove la stessa risulti aggredita anche nella sua fiducia nel risparmio[1].

La struttura del Decreto Legge 99/2017 (cd. «Decreto Salva Banche Venete»), convertito poi con Legge n.121/2017, pur nella sua scarna impalcatura, palesa infatti e da un angolo visuale sistemico un disegno architettonico di impatto incidente anche sui pilastri – per il vero già precari – delle più recenti politiche di intervento sugli istituti di credito in crisi [2], assumendo la volontà privata[3] a paradigma normativo, ovvero imponendo una efficacia erga omnes all’accordo tra i due istituti di credito in liquidazione coatta amministrativa, da un lato; ed altro Istituto di Credito, dall’altro[4].

Con atto di imperio la norma[5] ha infatti preteso che il perimetro della cessione bancaria venisse tracciato da un accordo (di natura privata) che i commissari liquidatori venivano ad acta chiamati a concludere con un (individuando[6]) cessionario. Testualmente, il Decreto Legge trasferiva al (redigendo[7]) contratto la delimitazione delle esatte passività ed attività da cedersi, pur tassativamente escludendo dal trasferimento le passività elencate nel primo comma dell’art.3 e rinviava alla pubblicazione della notizia di cessione sul sito della Banca d’Italia il momento determinante la sua efficacia verso i terzi.

Detta cessione, in effetti e a quanto consta[8], veniva poi confermata mediante scrittura privata sottoscritta l’indomani dell’entrata in vigore del Decreto Legge del 25 giugno 2017, ovvero durante le prime ore del mattino del giorno 26 giugno 2017; così, nei fatti, consentendo la prosecuzione dell’attività ordinaria dei due istituti di credito posti in liquidazione in capo all’Istituto di Credito cessionario, medio tempore individuato in Intesa Sanpaolo S.p.a., senza soluzione di continuità.

La scelta di risolvere la crisi bancaria al prisma delle ragioni privat(istich)e del cessionario, (legittimamente, sia ben inteso) mosse da un fine lucrativo, ha immediatamente attratto la più attenta dottrina, la quale ha già ravvisato nella operazione di intervento sui due Istituti di Credito ben più di un elemento distonico rispetto allo scheletro costituzionale[9].

Si è, infatti, osservato che il sacrificio imposto alla categoria di creditori identificati nella lettera b) dell’art. 3 del Decreto Legge, ovvero i titolari di azioni o obbligazioni subordinate acquistate dai medesimi Istituti di Credito, le cui pretese risarcitorie sono state escluse dalla cessione, si palesi ingiustificato a fronte di un’esegesi costituzionalmente orientata, non conformandosi detta esclusione al principio di uguaglianza sostanziale[10].

Si è, poi, rifiutata l’interpretazione della lettera c) del medesimo articolo, il quale precisamente esclude dal perimetro aziendale trasferito le passività derivati da controversie sorte dopo la cessione ma per atti o fatti antecedenti, quale sanatoria in favore del cessionario di tutte le anomalie suscettibili di intaccare la pienezza delle posizioni o dei rapporti ceduti. La libertà ed il fine del privato non potrebbero, invero, sconfinare in una lesione al diritto alla giustizia del creditore ceduto; né la scelta di individuare, quale elemento discretivo per ammettere la legittimazione passiva del cessionario, il mero elemento temporale – ovvero la data di instaurazione della controversia volta all’accertamento di un motivo di invalidità del rapporto ceduto – pare convincente, se attagliato entro i contenimenti costituzionali dell’autonomia privata[11].

Ad ogni modo v’è da annotare che, nel contesto riportato, le riflessioni non si sono concentrate criticamente sulla tutela delle ragioni di profitto del cessionario; né, d’altra parte, potrebbe fondatamente ammettersi una loro stigmatizzazione[12]. Del resto, la soluzione positiva rispetto al contemperamento tra il fine di lucro di un acquirente ed il rispetto – lato sensu – della collettività era già stata positivamente risolta dal legislatore, il quale aveva introitato e già armonizzato il conflitto scandendolo a mezzo della disciplina speciale di cessione d’azienda bancaria di cui al Testo Unico Bancario – peraltro derogata dal Decreto Legge 99/2017 in misura pressoché integrale. Ugualmente, è lo stesso architrave codististico a strutturare la disciplina della cessione d’azienda assumendo come perno la protezione degli interessi economici dell’acquirente, attraverso il contenimento della sua libertà negoziale e della sua responsabilità entro il perimetro delle scritture contabili tracciato dall’art. 2560 c.c.[13].

La stonatura del Decreto Legge rispetto all’armonia costituzionale pare, invece ed allo stato, insistere soprattutto sulla contrapposizione tra il profitto dell’acquirente da un lato e, dall’altro, non già un’inesigibile sua “ragionevolezza” o “parità di trattamento” indistinta ed aprioristica rispetto alle posizioni cedute, bensì e più pregnantemente la tutela degli inviolabili principi costituzionali di uguaglianza e di giustizia sostanziali[14].

Se è vero, infatti, che il privato ben è legittimato a perseguire il proprio profitto, altrettanto non pare possa affermarsi laddove il medesimo fine venga raggiunto attraverso la compromissione, imposta normativamente, dei diritti del terzo ceduto[15].

Non vuole, tuttavia, essere questa la sede per riflettere sulla armonia del Decreto Legge rispetto all’impianto costituzionale in cui andrebbe inserito onde vagliarne l’eufonia; né per valutarne l’impatto in sede processuale[16].

Tali premesse, tuttavia, risultavano necessarie, anche al fine di meglio osservare taluni nodi critici del contratto di cessione così come previsto dal richiamato art.3 del D.L. 99/2017, i quali e ben prima destano – quanto meno a chi scrive – importanti perplessità.

S’intende, cioè, spostare l’angolo visuale dal contenuto al contenitore, da intendersi letteralmente quale veste indossata dalla cessione intervenuta tra i Commissari Liquidatori ed Intesa Sanpaolo per palesarsi ai terzi, assumendo un punto d’osservazione certamente più miope, ma che parimenti disvela interrogativi non immediatamente solubili.

Del resto, se la costrizione ermeneutica cui si è sottoposti è quella di sussumere un accordo (con un contraente) privato a rango di norma primaria, e di postularne la volontà quale fonte maieutica di effetti e vincoli giuridici efficaci erga omnes, è impellente anche l’esigenza di doverne immediatamente apprenderne la sua esatta consistenza.

II. Si, vorrà, dunque, prescindere dal contribuire ad ulteriori riflessioni sugli elementi più propriamente sostanziali della manovra di cessione in commento; limitando l’osservazione alla sua forma. Pare, infatti, ed assumendo un angolo visuale ben pragmatico, che il contatto di cessione concluso ex Decreto Legge 99/17 presenti dismorfie, come dire, “visive”, prima ancora che sostanziali.

Come già evidenziato, il secondo comma dell’art. 3 del Decreto Legge 99/2017 individuava nella data di pubblicazione della notizia di cessione sul sito della Banca d’Italia il dies a quo per determinare l’efficacia della cessione medesima verso i terzi; così, in testualmente deroga all’art. 58 del Testo Unico Bancario (il quale come noto traccia un meccanismo di pubblicità della notizia di cessione che esalta l’esigenza di conferire puntuale determinatezza e trasparente pubblicità ai vincoli giuridici mutati per effetto del trasferimento, al punto da imporre la pubblicazione della relativa notizia in Gazzetta Ufficiale); nonché – e l’annotazione pare importante, per le ragioni che ulteriormente si avrà modo di svolgere infra – agli artt. 2556 e primo comma, 2559 c.c..

Ai sensi dell’art. 3, secondo comma, del Decreto Legge 99/2017, il sito internet di Bankitalia l’indomani effettivamente ospitava una notizia di cessione, dando cioè atto che in data 26 giugno 2017 vi sarebbe stato il trasferimento di talune [17] attività e passività dalle due Banche Venete in liquidazione coatta amministrativa ad Intesa Sanpaolo S.p.a..

Il tenore testuale della notizia, tuttavia, impone di rimarcarne la struttura circolare e tautologica rispetto al sotteso art. 3 del Decreto Legge n.99/2017.

Infatti, così come la disposizione normativa non delimita l’esatta area di cessione, ma ne rimanda la più puntuale definizione al redigendo accordo privato (di cessione); così la stessa notizia (di cessione) si limita fumosamente a riferirsi alla conclusione di un accordo che prevede il trasferimento di una serie di attività e passività, senza migliori e più dettagliate precisazioni, rinviando a propria volta alla correlata norma di legge l’esclusione delle passività già oggetto della critica dottrinaria sopra riportata.

La formula ellittica utilizzata in norma viene pedissequamente riportata in notizia, così che l’una non completa l’altra, bensì ne costituisce ridondante duplicazione.

Insomma ed in buona sostanza, l’accordo privato di cessione risulta talmente privato da essere stato notiziato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 Decreto Legge 99/2017, solamente per estratto.

Eppure, l’intreccio tra l’efficacia erga omnes del Decreto Legge che anticipa la conclusione del contratto, “normativizzandone” aprioristicamente i contenuti, ed il contratto medesimo già “normativo” tra le parti contraenti ex art. 1372 c.c., confonde e sovrappone i piani[18] a tal punto da indurre a distrattamente ammettere che la mera informazione circa la conclusione di un accordo, ancorché riservato nei suoi contenuti integrali, sia sufficiente a soddisfare la prescrizione normativa di notiziare i terzi.

La cessione sembra, in tal modo, indossare i connotati di elemento dogmatico[19] e la laconica notizia di cessione pare assorbire, in punto di efficacia verso i terzi, l’obliato requisito della necessaria determinazione del perimetro trasferito, che rimane viceversa, come dire, caliginoso.

Pare, allora, e primariamente, urgente comprendere se possano essere opponibili ai terzi, ed anzi, possano acquistare sinanco forza di legge – così argomentando ex lege, ovvero ex art. 3 L.121/2017, laddove è la stessa fattispecie normativa a richiamare la fonte contrattuale, contenendo la responsabilità del cessionario entro il perimetro tracciato dal contratto di cessione[20] -, accordi privati il cui esatto contorno non sia stato notiziato nella loro interezza, bensì ed unicamente a mezzo di una sintesi, come detto ellittica e non consistente.

A tale quesito sembra doversi contrapporre un immanente ed inderogabile obbligo di esatta perimetrazione del trasferimento ed una sua correlata delimitazione puntuale anche in punto di informazione[21], giacché la sua opponibilità ai terzi postula ex lege la loro accettazione o la loro conoscenza; e v’è da ricordare che, per le fattispecie di cessione d’azienda non vale alcuna presunzione legale di conoscenza, bensì la prova si impone.

A confortare la tesi qui spiegata soccorrono anche i criteri giurisprudenziali[22] tracciati in punto di esatta pubblicazione delle notizie di cessione bancaria, laddove hanno escluso la legittimazione passiva del cessionario che non avesse fornito la prova positiva della cessione, ancor più in particolare annotando che la notizia di cessione dovesse contenere tutti gli elementi utili ad individuare i rapporti oggetto della cessione senza incertezze[23], ovvero esattamente delimitati sul piano temporale e sul piano delle caratteristiche[24].

Del resto, non v’è ragione di ritenere che l’art. 3 del D.L.99/2017 abbia inteso abdicare al rispetto di detti requisiti, e dunque tradire l’inderogata esigenza di certezza e di trasparenza dei rapporti giuridici, per il sol fatto di aver adattato gli obblighi pubblicitari prescritti dagli artt. 58 T.U.B. (per le cessioni d’azienda bancaria[25]) – e 2556 c.c. (per le cessioni d’azienda di diritto comune), attraverso la mera sostituzione (per la cessione speciale in commento) del luogo di pubblicazione della notizia di cessione, ovvero e rispettivamente, dalla Gazzetta Ufficiale e dalla iscrizione nel Registro delle Imprese al sito internet di Banca d’Italia. La differente scelta circa le modalità di dare pubblicità alla cessione non pare, infatti, implicare anche un’ingiustificata rinuncia alla compiuta e sostanziale conoscenza dell’esatto contorno di una cessione d’azienda, sia essa bancaria, civilistica, o speciale, quale quella di cui al Decreto Legge in commento[26].

Se, al contrario, si volesse attribuire all’obbligo di rendere “pubblicità della notizia di cessione” una accezione di prescrizione meramente formalistica[27], tale da ritenere satisfattivo anche un comunicato dai contenuti pleonastici rispetto al già vago art.3 del Decreto Legge 99/2017, che li anticipa “a specchio”, si dovrebbe consequenzialmente aderire ad una ipotesi di imposizione normativa di un accordo privato, ontologicamente legittimato ex lege a far stato non solo tra le parti contraenti, ma e bensì erga omnes, ed ex se, a prescindere cioè dal suo contenuto, non pubblicato, né previamente vagliato, né e tanto meno puntualmente precisato – come si avrà modo di osservare infra – nel suo contenuto, e di cui altro non è dato sapere.

Eppure, se le premesse del ragionamento sopra abbozzato sono corrette, e se dunque è vero che le disposizioni contrattuali sono state assunte, ex Lege n.121/2017, a rango esse stesse di legge, le relative disposizioni negoziali avrebbero a fortiori meritato compiuta pubblicazione quanto meno nel sito indicato dalla Legge medesima[28].

Dal presente punto prospettico, resta perciò quanto mai seducente la tesi di voler ritenere che l’’obbligo di dare compiuta notizia di cessione avrebbe concorso – ma non l’ha fatto – a cristallizzare la fattispecie progressiva articolata dall’art. 3 del Decreto Legge, e quindi a rendere opponibili ai terzi l’atto di cessione ed i suoi contenuti; ad oggi, viceversa, ostinatamente ed inopinatamente privati.

III. Del resto, la natura privatistica del contratto di cessione risulta oltremodo stressata dallo stesso tenore letterale delle condizioni riversate nell’ accordo del 26 giugno 2017, nei termini così come iscritti nel Registro delle Imprese: non solo, infatti e come detto, il fine di lucro di parte cessionaria ne costituisce espressamente il pilastro, immediatamente conficcato tra le premesse dell’architettura negoziale[29], ma viene sinanco enfatizzata la natura riservata e confidenziale[30] delle sottese intese; così rendendo quanto meno singolarel’espansione normativa che il D.L.99/17 sembra, viceversa, volervi imprimere, e presentando in tal modo un profilo talmente privato da nuovamente urtare l’eco erga omnes dei suoi effetti, imposti dal Legislatore.

La sovrapposizione di piani normativi e di vincoli contrattuali privati accentua ulteriormente la sua complessità ove, poi, si consideri la natura dichiaratamente ricognitiva delle pattuizioni concluse con Intesa Sanpaolo, nei termini della scrittura privata iscritta nel Registro delle Imprese[31].

L’interpretazione lessicale dell’accordo, laddove testualmente specifica che le intese raggiunte in precedenza tra le medesime parti non sono affatto modificate dal contratto (così come iscritto nel Registro, e dunque nella sua veste testualmente ricognitiva), sottrae dall’impegno di dover aderire ad una esegesi differente della volontà dei contraenti, i quali hanno inequivocabilmente voluto rafforzare la validità di precedenti accordi, rinnovandone tra loro la cogenza[32].

Si appalesa, così, una dismorfia che abbaglia: i contraenti – ovvero, Intesa Sanpaolo S.p.a. ed i Commissari Liquidatori delle due Banche Venete – non solo danno atto, ma rinnovano la vincolatività di pregresse intese, tramite l’atto ricognitivo assunto assiomaticamente quale contratto di cessione.

Pur mantenendo saldo un angolo prospettivo miope – e perciò non spingendo la riflessione anche ad più attento esame diacronico della contrattazione tra i contraenti- , paiono, a questo punto, stagliarsi idealmente due distinti binari: nell’uno, i contraenti hanno tra loro raggiunto un accordo costitutivo, avente tra loro forza di legge ex art. 1372 c.c., rimasto non notiziato. Parallelamente, e perciò nell’altro binario, la collettività pare supinamente vincolata ex lege ad un altro contratto, ricognitivo del primo; detto secondo contratto, testualmente non nova a precedenti intese tra le parti contraenti private originarie; eppure e contestualmente, configura una realtà giuridica “novativa” e “normativizzante” per i terzi.

Lo sforzo di dover rinvenire una disciplina unitaria alle due (o più?) realtà giuridiche così createsi pare, tuttavia, manovra ermeneutica di ostica applicazione, poiché costringe a postulare come certa la conclusione di un accordo costitutivo presupposto di quello ricognitivo, che lo richiama e lo conferma, senza che ad oggi si abbia a conoscerne l’oggetto.

Postulare, allora, quale certo, anzi, quale legge, un contratto di cessione d’azienda (o di rami d’azienda? O di singole attività e passività?) concluso per le vie private, dei due Istituti di Credito Veneti in liquidazione coatta amministrativa, oltre a poter presentare attriti in punto di ragionevolezza nella sua abdicazione alla normativa speciale di cui al Testo Unico Bancario derogata, si scontra già e prima ancora, con l’indeterminatezza del suo oggetto, che si fa evanescente.

Eppure, non pare ingenua l’esigenza di (cercare, e quindi) trovare certezza nella notizia di un fenomeno giuridico di portata collettiva ed impattante anche sulla tutela costituzionale del risparmio quale la cessione in commento.

IV. Va detto che le qui condivise perplessità non rimangono confinate nell’alveo della teoresi ma potrebbero impattare anche in sede processuale: la legittimazione, invero, segue la titolarità del rapporto sostanziale oggetto di lite e l’imprecisa definizione del medesimo potrebbe obnubilare anche la corretta instaurazione del contraddittorio[33]; oltre a costringere (o meno) ad assumere il contratto di cessione iscritto nel Registro delle Imprese come certo.

Dalle riflessioni circa l’efficacia verso i terzi del contratto in parola, infatti, non possono che dipanarsi distinte soluzioni, anche di strategia processuale; dovendosi cioè ed anzitutto comprendere se le disposizioni private raggiunte in sede contrattuale e pubblicate in forma sintetica in Banca d’Italia siano opponibili.

A tale quesito, si è già supra proposta una risposta negativa, ritenendo che la notizia di cessione debba essere pubblicata in termini chiari, univoci, completi e determinati e non già per mera sintesi, come viceversa ad oggi risulta edita nel sito di Banca d’Italia; e che, pertanto, il relativo accordo di cessione non possa essere opposto al terzo per difetto di conoscenza – così argomentando, come visto, ai sensi di una lettura del secondo comma dell’art. 3 del Decreto Legge in commento sorretto dai principi comuni in tema di pubblicità delle cessioni.

In secondo luogo, andrà vagliato l’effetto dell’iscrizione nel Registro delle Imprese della scrittura privata del 26 giugno 2017, come detto effettivamente avvenuta; al fine di comprendere se detto incombente possa aver surrogato la pubblicazione della notizia per le vie integrali nel sito internet specificamente indicato dall’art. 3 del Decreto Legge medesimo.

A dirimere il dubbio, tuttavia, forse basterebbe richiamare l’espressa deroga agli artt. 2556 e 2559, primo comma c.c. così come rimarcata dall’art.3 del Decreto Legge, per precludere definitivamente all’iscrizione l’effetto di opponibilità ai terzi della scrittura privata medesima.

Per inciso, verrebbe pure da aggiungere che anche un’osservazione più ficcante della scrittura privata sembra palesare ulteriori e di spiccato rilievo elementi di indeterminatezza, tali cioè da rendere ancor più incrinata l’esigenza di certezza del diritto che si va qui ricercando.

Ed invero, lo stesso tenore negoziale – così come risulta visionabile nel Registro delle Imprese – pare presentare opacità tali da rendere ulteriormente surrettizio il perimetro di cessione. Secondo le disposizioni contrattuali, infatti, taluni rapporti potrebbero essere retrocessi[34], ovvero a seguito di una due diligence di indefinita durata[35]; altri, sinanco a prescindere da una due diligence stessa, ma discrezionalmente, ovvero a seguito di una successiva riclassificazione di parte cessionaria del sotteso credito[36]; altri ancora, subiscono sorti distinte sulla base di distinzioni soggettive, non tipizzate[37] e perciò quanto mai labili. L’inversione logica, poi, prende ulteriore vigore laddove si consideri che nel testo negoziale in commento viene prevista la sottoscrizione tra le parti di ulteriori e successivi accordi, in esecuzione del contratto (ricognitivo), da considerarsi tutti quali un unicum inscindibile, sì che la invalidità anche di un solo tra tali accordi (ignoti ai terzi), travolgerebbe la validità dell’intero impianto contrattuale[38].

La pretesa di ritenere sufficiente, ai fini di legge (e perciò nonostante la sua cogenza erga omnes), una frettolosa[39] e fumosa notizia di cessione nel sito internet di Banca d’Italia, si specchia dunque nell’altrettanta indeterminatezza che sembra permeare la scrittura privata la cui lettura è stata offerta ai terzi tramite la Camera di Commercio.

Si annoti, insomma, che l’esatto perimetro del trasferimento non è stato tracciato con Legge; non è stato notiziato integralmente ai terzi; né pare esser stato puntualmente delineato tra le parti contraenti medesime.

L’aberratio di detta indeterminatezza non pare affatto trascurabile: l’evanescenza del contorno di cessione invero, disturba l’esigenza di certezza del diritto al punto da doversi dubitare della sua stessa validità, per assenza di requisiti univoci e prestabiliti utili a soppesarne l’oggetto, così ed ancora incrinando l’impianto costituzionale che impone tassativamente alla norma (ancorché di fonte contrattuale) di atteggiarsi a prescrizione determinata; oltre a presentare i qui rimarcati profili di inopponibilità ai terzi per mancato rispetto dei vincoli di forma – e non già di sterile formalismo – dettati dall’art. 3 del D.L.99/2017 di cui già si è detto.

Spogliarsi di un rigorismo garantista e perciò costringersi ad attenuare la vincolatività dell’impalcatura delle fonti del diritto, aderendo ad unafictio iuris – che poi tanto fictio non è – che dilata la portata di una scrittura privata ricognitiva e confidenziale sino ad assumerla a norma primaria, non pare, in definitiva, e comunque, sufficiente a rispondere all’esigenza, quanto meno, di delineare con inequivocità i rapporti; i quali rapporti vorrebbero, per la loro stessa esistenza, prima ancora che per la loro validità, una disciplina normativa e contrattuale che li regolamenti con puntuale determinazione e tipizzazione, anche temporale, oltre che contenutistica.

Vi è che, così dubitata la efficacia e la validità del contratto di cessione (ricognitivo), e per ragioni di forma e di sostanza, resta però orfana di Grundnorm la cessione (o le cessioni) de facto avvenuta tra le due Banche Venete ed Intesa Sanpaolo.

L’inversione logica, così, permane, ed altrettanto l’insoddisfazione, parendo che la cessione avvenuta tra le due Banche Venete ed Intesa Sanpaolo presenti offuscamenti tali da offrire altri gravi pungoli di dubbio. Vi è, anzi, che la mancata pubblicazione del contratto di cessione, e la sua consustanziale indeterminatezza, paiono assommarsi ai vacillamenti dei principi costituzionali richiamati in premesse e contribuiscono anch’essi ad una lettura dell’intervento normativo destinata ad ennesime colorazioni interpretative e forse ad un suo più incisivo ripensamento.


[1] In data 23 giugno 2017 la Banca Centrale Europea ha dichiarato Veneto Banca S.p.a. e Banca Popolare di Vicenza S.p.a. in condizioni di dissesto; in pari data il Comitato Unico di Risoluzione, chiamato a valutare se vi fossero tutti i requisiti per una risoluzione secondo la disciplina europea per i salvataggi bancari (direttiva 2014/59/UE, cd. BRRD), è giunta ad escluderli, non sussistendo in particolare il requisito dell’interesse pubblico. Di conseguenza, aderendo alle regole della UE, lo Stato italiano è stato chiamato ad applicare le procedure di insolvenza per le crisi bancarie previste nel nostro ordinamento. Il Governo ha perciò ritenuto necessario applicare la normativa del Testo Unico Bancario che prevede l’avvio della procedura di liquidazione coatta amministrativa e contestualmente adottare misure di aiuto pubblico volte a sostenere una gestione ordinata delle crisi delle due banche, nel contesto di una speciale procedura d’insolvenza; in data 24 giugno 2017 l’Italia ha notificato alla Commissione Europea il piano di aiuti per facilitare la liquidazione delle due Banche, approvato dalla Commissione il successivo 25 giugno 2017. L’intervento si è quindi tradotto nella messa in liquidazione delle due banche, nella cessione delle due aziende bancarie di talune attività e passività, nei termini di cui al relativo contratto di cessione – concludendo al momento dell’entrata in vigore del Decreto Legge n.99 del 25 giugno 2017 ed attuativo del disegno d’intervento sin d’ora descritto, nella cessione alla SGA S.p.a. dei crediti deteriorati, non ceduti e non retrocessi; nella previsione di agevolazioni fiscali a favore del soggetto cessionario (tratto dalle «Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca popolare di Vicenza S.p.a. e di Veneto Banca, D.L. 99/A.C. 4565, Documentazione per l’esame di Progetti di Legge, Senato Della Repubblica»; ma vedasi anche «Informazioni sulle soluzioni della crisi di Veneto Banca S.p.a. e Banca Popolare di Vicenza S.p.A. », Memoria per la VI Commissione Finanze della Camera dei Deputati – documento depositato presso Banca d’Italia). Sulla manovra, come strutturata, utili gli apporti di L.ERZEGOVESI, «Il Decreto di Salvataggio delle banche venete: una via d’uscita dal labirinto della BRRD», Editoriali di Diritto Bancario, Giugno 2017; A. PEZZUTO, «La liquidazione delle banche venete», in Approfondimenti, Diritto Bancario, Luglio 2017.

[2] Sull’intervento sulle “quattro banche centrali” si segnalano i preziosi apporti di P. FIORIO,«La responsabilità delle good banks per la vendita delle azioni e delle obbligazioni risolte e le procedure di indennizzo a carico del fondo di solidarietà»Scritto per il Convegno «Salvataggio bancario e tutela del risparmio», inRiv. dir. banc., dirittobancario.it, 4, 2016; di S. BONFATTI, «La responsabilità degli “enti ponte” (e delle banche incorporanti) per le pretese risarcitorie nei confronti delle “quattro banche” (vantate dagli azionisti “risolti”, e non solo)», in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 27, 2017; di R. LENER, «Bail-in ampio bancario e depositi bancari fra procedura concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari», in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3,2016, pag. 287.

[3] Sulla base del primo comma dell’ art.3 del D.L. 99/2017, infatti, «I commissari liquidatori, in conformità con quanto previsto dal decreto adottato ai sensi dell’articolo 2, comma 1, provvedono a cedere ad un soggetto, individuato ai sensi del comma 3, l’azienda, suoi singoli rami, nonché beni, diritti e rapporti giuridici individuabili in blocco, ovvero attività e passività, anche parziali o per una quota di ciascuna di esse, di uno dei soggetti in liquidazione o di entrambi. Alla cessione non si applica quanto previsto ai sensi degli articoli 58, commi 1, 2, 4, 5, 6 e 7, salvo per quanto espressamente richiamato nel presente decreto, e 90, comma 2, del Testo unico bancario. Restano in ogni caso esclusi dalla cessione anche in deroga all’articolo 2741 del codice civile: a) le passività indicate all’articolo 52, comma 1, lettera a), punti i), ii), iii) e iv), del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180; b) i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, ivi compresi i debiti in detti ambiti verso i soggetti destinatari di offerte di transazione presentate dalle banche stesse; c) le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività».

Viene perciò demandato ai Commissari Liquidatori, di procedere alla cessione di cui all’art. 3“in conformità all’offerta vincolante formulata dal cessionario individuati ai sensi dell’art.3 comma 3. Con l’offerta il cessionario assume gli impegni ai fini del rispetto della disciplina europea sugli aiuti di Stato, identificati nell’offerta stessa”.Come puntualmente evidenziato da B. INZITARI, nel corso del Convegno organizzato da Fallimenti e Società -Osservatorio di Diritto Fallimentare e Societario presso la Fondazione CUOA di Altavilla Vicentina (VI) del 20 ottobre 2017, i Commissari Liquidatori sono stati, in tal senso, investiti quali commissari ad acta, poiché incaricati ex lege di procedere alla conclusione del contratto di cessione, secondo “l’offerta vincolante” già presentata in sede di trattative da un soggetto terzo, non menzionato tuttavia nel decreto legge, ma che verrà individuato poi, ovvero il giorno successivo, in Intesa Sanpaolo, sottoscrittore del contratto di cessione di data 26.06.2017.

[4] Così disponendo, la Legge imprime vincolatività e cogenza erga omnes ad un accordo tra privati, rectius, tra un “Legislatore Contraente” e la parte privata, concessionaria.

La paternità dell’intuizione è di D. MAFFEIS,«Banche Venete e Legislatore Contraente: il contratto ha forza di legge, ma non è una metafora», 21 luglio 2017, inedito. L’Autore, ancora più in particolare, acutamente osserva: “occorre dunque valutare se resti vero, a proposito del decreto legge sulle banche venete, l’assunto, generalmente ricevuto, secondo il quale la legge sta sopra il contratto – perché il contratto ha forza di legge solo in senso metaforico, come statuisce con enfasi l’art. 1372 del codice civile – o se invece si debba prendere atto che il 25 giugno 2017 la legge è rimasta sotto il contratto – che allora ha auto forza di legge, ma non più in senso metaforico –.Questo interrogativo è ineludibile per molte ragioni, tra le quali primeggiano i profili di meritevolezza di tutela, rilevanti per il giudizio sulla validità”.La sovversione delle fonti del diritto, infatti e secondo la qui condivisa opinione dell’Autore, assume un angolo acuto di impossibile soluzione, non potendosi imprimere una forza di legge ad un accordo tra privati, il cui fine di profitto arrivi ad identificare la stessa ratio legis.

[5] Cfr precedente nota 3

[6] Specificamente, risulta doveroso richiamare l’art.2: «il Ministero dell’Economia e delle Finanze con uno o più decreti, adottati su proposta della Banca d’Italia, dispone che: (…) c) i commissari liquidatori procedano alla cessione di cui all’art. 3 in conformità all’offerta vincolante formulata dal cessionario individuati ai sensi dell’art.3 comma 3. Con l’offerta il cessionario assume gli impegni ai fini del rispetto della disciplina europea sugli aiuti di Stato, identificati nell’offerta stessa”); nonché, nuovamente, 3,: “i commissari liquidatori, in conformità con quanto previsto dal decreto adottato ai sensi dell’art.2, comma 1, provvedono a cedere ad un soggetto, individuato ai sensi del comma 3, l’azienda, i suoi singoli rami, nonché beni, diritti e rapporti giuridici parziali o per una quota di ciascuna di essere, di uno dei soggetti in liquidazione o di entrambi””Le disposizioni del contratto di cessione hanno efficacia verso i terzi a seguito della pubblicazione da parte della Banca d’Italia del proprio sito internet della notizia di cessione».

[7] Sulla base dell’art. Art. 3, comma 3 del Decreto Legge 99/2017: il cessionario sarebbe stato individuato «anche sulla base di trattative a libello individuale, nell’ambito di una procedura, anche se svolta prima dell’entrata in vigore del presente decreto, aperta, concorrenziale, non discriminatoria di selezione dell’offerta di acquisto più conveniente, nonché avendo riguardo agli impegni che esso dovrà assumersi ai fini del rispetto della disciplina europea sugli aiuti di Stato».

[8] La scrittura privata qui in commento risulta pubblicata nel Registro delle Imprese; la notizia di cessione, invece, risulta edita nel sito di Banca d’Italia, negli esatti termini riportati sub successiva nota 17.

[9] Ed invero, le prime riflessioni che hanno interessato il Decreto Legge in commento si sono, sin d’ora e a quanto consta alla scrivente, funditas soffermate sulla legittimazione passiva dell’Istituto cessionario e sulle implicazioni conseguenti alle esclusioni tassative di cui al Decreto Legge in commento: così A.A. DOLMETTA e U. MALVAGNA, «Banche venete» e problemi civilistici di lettura costituzionale del decreto legge n. 99/2017, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 15, 2017, cit.; S. BONFATTI, La responsabilità degli “enti ponte” (e delle banche incorporanti) per le pretese risarcitorie nei confronti delle “quattro banche” (vantate dagli azionisti “risolti”, e non solo), in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 27, 2017; URBANI, A, “La cessione ex lege n.121/2017 e la posizione degli azionisti delle due “banche venete” poste in liquidazione coatta amministrativa in Rivista Trimestrale di diritto dell’economia, vol. 9, pp. 190-206, 2017, U. MINNECI«Sull’art. 3, comma 1 lett. c del d.l. n. 99/2017: una soluzione pro banca costituzionalmente fragile», in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 19, 2017. Pregnante di contenuti il Convegno organizzato da Diritto Bancario in data 29 settembre 2017 in tema di «Tutela Giurisdizionale della clientela nei processi di risoluzione di banche in crisi; nel corso del quale F.ASTONE aveva e già denunciato la conflittualità delle disposizioni in commento con il principio di uguaglianza-razionalità e la labilità dei criteri e delle fonti cui attingere per comprendere la disciplina da applicare ai crediti risarcitori, ancor più in particolare ponendo l’interrogativo circa l’esistenza di una duplicità di fonti, ovvero normativa (art. 3 della Legge 99/2017) e contrattuale (scrittura privata del 26.06.2017, iscritta nel Registro delle Imprese), tra loro confliggenti già in punto di perimetrazione delle passività escluse dalla cessione.

[10] In merito, istintiva la condivisione delle riflessioni di A.A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, «Banche venete» e problemi civilistici di lettura costituzionale del decreto legge n. 99/2017, in www.dirittobancario.it, secondo i quali “La disposizione scritta nella lett. b) stralcia dalla prevista cessione taluni debiti, che le banche cedenti hanno (o vengano ad avere per successivo riconoscimento o accertamento giudiziale) nei confronti di propri azionisti o di propri obbligazionisti subordinati (…) il confronto che più di ogni altro indica l’irragionevolezza della discriminazione in discorso non è quello esterno, condotto tra creditori dell’ente genericamente intesi; è quello specifico, piuttosto, che si pone tra i clienti che abbiano avuto dei rapporti di servizi di investimento con le banche cedenti: da un lato, i clienti con rapporti che hanno investito su titoli emessi dalle banche stesse; d’altro, i clienti con rapporti relativi ad altri titoli (quindi, per dire, gli acquirenti di titoli Cirio, o Parmalat, o Lehman, o Argentina, …; o anche di strumenti che si ricolleghino a vicende meno traumatiche, ma comunque di violazione delle regole di trasparenza finanziaria). La discriminazione tra i primi (debiti che non «transitano») e i secondi (che invece «transitano») appare proprio irragionevole e non giustificata”.

[11] U. MINNECI«Sull’art. 3, comma 1 lett. c del d.l. n. 99/2017: una soluzione pro banca costituzionalmente fragile», in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 19, 2017, cit..

[12] Illuminante, in merito, l’intervento di U.MINNECI,«Imputazione e responsabilità in ordine ai debiti relativi all’azienda ceduta», Banca borsa tit. cred., fasc.6, 2008, pag. 736, nota a commento della sentenza del Tribunale Milano, 27 giugno 2007.

[13] La giurisprudenza ha poi ulteriormente rafforzato la tutela del cessionario, rimarcando il principio di immediatezza dell’evidenza contabile del debito: la responsabilità dell’avente causa va, cioè, contenuta nell’alveo dell’evidenza diretta, risultante dai libri contabili obbligatori dell’impresa, a tutela del suo legittimo affidamento, essenziale per il corretto svolgimento della circolazione di beni di particolare rilievo commerciale (Cassazione Civile, Sezioni Unite, 5054 del n. 28.02.2017); non essendo cioè sufficiente la conoscenza o conoscibilità del sotteso rapporto.

[14] U. MINNECI «Sull’art. 3, comma 1 lett. c del d.l. n. 99/2017: una soluzione pro banca costituzionalmente fragile», in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 19, 2017.

[15] Volendo ulteriormente riflettere circa l’impatto della contrattazione privata sull’architrave costituzionale, merita di richiamare l’approccio di V. ROPPO, «Il contratto e le fonti del diritto», tratto dalla Relazione al convegno “Immagini contemporanee delle fonti del diritto tra memorie storiche e scenari futuri», Pisa, 1-3 marzo 2001, in Contratti e Impresa, ), il quale pone il proprio angolo visuale proprio sullo schema per cui la libertà di fare contratti funzionali all’esercizio dell’iniziativa economia è costituzionalmente protetta nella stessa misura in cui riceve protezione la medesima iniziativa economica.

[16] A quanto consta, i Tribunali nazionali già si stanno impegnando a risolvere le prime questioni processuali, al momento rispondendo al tema della interruzione dei procedimenti pendenti e della successione a titolo particolare nei diritti controversi in maniera pressoché unanime: così, a titolo esemplificativo, si vedano i provvedimenti interruttivi emessi dal Tribunale di Treviso in data 06.07.2017; dal Tribunale di Padova in data 13.11.2017; dal Tribunale Ordinario di Venezia, Sezione Speciale Imprese di data 06 dicembre 2017; dalla Corte d’Appello di Trieste il 10.10.2017.

Doveroso, tuttavia, segnalare anche le prime reazioni giurisprudenziali a fronte delle pretese risarcitorie dei soggetti ricompresi nella esclusione di cui alla lettera b) dell’art.3 del D.L.99/2017, ovvero le soluzioni adottate, rispettivamente, dal Tribunale di Roma, ordinanza del G.U.P. del 26 gennaio 2018 e dal Tribunale di Vicenza, ordinanza del G.U.P. dell’8 febbraio 2018.

Sul tema processuale, si richiama per esaustività l’intervento di P. CECCHINATO, «Quale destino per le cause proposte contro le due popolari venete? », commento a Tribunale di Genvoa, Sez. VI, 5 luglio 2017, in Diritto dei Mercati Finanziari, Le Società, 10/2007.

[17] Sul sito della Banca d’Italia la notizia di cessione si limita, infatti, a notiziare quanto segue:«I Commissari Liquidatori della Veneto Banca S.p.A. e della Banca Popolare di Vicenza S.p.a. in liquidazione coatta amministrativa (le “Banche”) hanno ceduto a Banca Intesa Sanpaolo S.p.A. (il “cessionario”) le attività e passività costituenti un ramo d’azienda bancaria delle due Banche in liquidazione, in conformità con il D.M. del 25 giugno 2017, adottato a norma dell’articolo 2, comma 1, del D.L. n. 99 del 25 giugno 2017, recante “Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A.”, secondo quanto previsto dall’articolo 3 del medesimo D.L.. Sono esclusi dal perimetro della cessione, tra l’altro, i crediti deteriorati (sofferenze, inadempienze probabili ed esposizioni scadute) e ulteriori attività e passività delle Banche in liquidazione, come specificate nel contratto di cessione, in conformità con il suddetto articolo 3 del D.L. citato. Sono altresì esclusi i diritti degli azionisti, gli strumenti di capitale (computabili e non nei fondi propri) e le passività subordinate. Il cessionario succede, senza soluzione di continuità, alle Banche in liquidazione coatta amministrativa nei diritti, nelle attività, nelle passività, nei rapporti, nei privilegi e nelle garanzie, nonché nei giudizi, oggetto di cessione, secondo quanto previsto nell’offerta dallo stesso formulata e oggetto di accettazione da parte dei commissari liquidatori delle Banche medesime. L’acquisto delle suddette attività e passività prevede il pagamento del corrispettivo simbolico di complessivi 1 € da parte del cessionario ed è stato da questi condizionato all’attivazione di talune misure di intervento pubblico a sostegno della cessione, come disciplinate dal citato D.L. n. 99 del 25 giugno 2017. Si dà notizia della suddetta cessione con pubblicazione sul sito della Banca d’Italia, ai sensi e in conformità all’articolo 3, comma 2, del D.L. n. 99 del 25 giugno 2017».

[18] Nuovamente doveroso il richiamo a D.MAFFEIS, cit., precedente nota 4.

[19] In tal modo fungendo da perno per un “entimema perfetto”, ovvero un sillogismo (giuridico!) in cui il contratto di cessione viene apoditticamente assunto quale assioma sul quale dipanare il ragionamento e, soprattutto, la disciplina dei rapporti ceduti. Si rammenta che l’ entimema(dal gr. ἐνϑύμημα “riflessione”)identifica un sillogismo retorico, ovvero che deduce “da verosimiglianze o da segni” (ἐξ εἰκότων καὶσημείων), e cioè argomenta da premesse non del tutto certe o nei loro dati di fatto o nelle loro connessioni logiche.

[20] Il secondo comma dell’art. 3 del D.L. 99/2017 prevede, infatti, che «il cessionario risponde solo dei debiti ricompresi nel perimetro della cessione ai sensi del comma 1”, già riportato sub nota 3.

[21] Si rimarca che le Istruzioni di Banca d’Italia stabiliscono l’obbligo per la banca cessionaria di un’azienda bancaria di rendere nota l’operazione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (oltre che mediante l’iscrizione nel registro delle imprese: e così, anche prima della modifica apportata all’art. 58, co.2, dal d.lgs 37/2004, che come noto ha introdotto il relativo obbligo. Sul punto R. CERCONE, «Cessione di rapporti giuridici e banche», in P. Ferro-Luzzi, G. Gastaldi (a cura di), La nuova legge bancaria, Milano, 1996, pag. 977) “degli elementi distintivi che consentano l’individuazione dell’oggetto di cessione”. Come sostenuto – e qui quanto mai condiviso – da D. VATTERMOLI, «Commento all’art. 58 Cessione di Rapporti Giuridici del T.U.B. », da Testo Unico Bancario, a cura di M.Porzio, F.Belli, G.Losappio, M.Rispoli Farina; V. Santoro, Milano, 2010, pagg. 518., la disposizione risponde all’esigenza di informare compiutamente i terzi coinvolti dall’operazione, ossia i soggetti-parte di rapporti giuridici che subiscono la sostituzione unilaterale della controparte originaria. Il requisito dell’esatta determinazione del perimetro di cessione è stato evidenziato anche da G. FAUCEGLIA, «la cessione di attività e passività nella liquidazione coatta amministrativa delle banche e la successione nei rapporti contrattuali», in Banca Borsa Titoli Credito, fasc.4, 1997, pag. 452: l’Autore evidenzia che la riserva tra le parti, di voler disporre un effetto traslativo immediato del complesso dei rapporti evidenziati in una situazione contabile provvisoria, rinviando ad una fase successiva la valutazione delle poste cedute e dell’eventuale avviamento della azienda, al fine di stabilire il prezzo di cessione, debba in ogni caso ed inderogabilmente rispondere al criterio della “determinabilità” di cui all’art. 1346 c.c… Così anche CERCONE, «La liquidazione dell’attivo», in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro-Luzi e Castaldi, II, cit., p.1440, il quale aggiunge che per tale ipotesi l’oggetto non possa essere ab origine indeterminato, ma debbano indicarsi i criteri in base ai quali fissare le modalità e le quantità delle prestazioni oppure i procedimenti e gli atti attraverso i qwuali possa pervenirsi all’esatta individuazione dei rapporti oggetto di trasferimento; escludendo in ogni caso e recisamente che l’attività di determinazione possa essere affidata esclusivamente ad uno dei contraenti. Così anche NIGRO, «La disciplina delle crisi bancarie: la liquidazione coatta amministrativa», in Giur. Comm. 1996, I, p.155; R. Scognamiglio dei contratti in generale, in Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1972, pag. 362.

[22] Così la giurisprudenza di legittimità, la quale efficacemente chiarisce che le forme di notificazione a mezzo di pubblicazione non ammettono equipollenti, poiché «(…) la pubblicazione dell’atto di cessione […]s è sostitutiva della notificazione dell’atto di cessione o dell’accettazione da parte del debitore ceduto, con la conseguenza che, mentre secondo la disciplina ordinaria è sufficiente per il cessionario provare la notificazione della cessione o l’accettazione da parte del debitore ceduto, la disciplina speciale richiede soltanto la prova che la cessione sia stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale. Da tale pubblicazione, infatti, discende la legittimazione del cessionario […]. A questo proposito va sottolineato che la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale deve essere provata, perché essa si sostitutiva della notificazione od accettazione della cessione, ma per essa non vale la presunzione legale di conoscenza che sola si applica alle leggi e agli altri atti normativi alle leggi equiparati, secondo la disciplina dettata dall’art. 73 Cost. art. 10 preleggi, oltre che nei casi ulteriormente previsti da specifiche disposizioni di legge. Il difetto di prova dell’avvenuta pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dei due atti di cessione comporta la mancata prova della legittimazione della ricorrente(Cassazione civile, sez. I, 16/06/2006, (ud. 11/04/2006, dep.16/06/2006), n. 13954; in pari direzione, cfr anche Cassazione civile, sez. III, 16/11/2011, (ud. 09/06/2011, dep.16/11/2011), n. 23992; Cass. 17 marzo 2006 n. 5997; Cass. Civ., Sez. I, Sent., 07-06-2016, n.11642.

[23] Puntuale sul punto la sentenza della Cassazione civile, sez. I, 29/12/2017, n. 31188Nella specie la S.C. aveva cassato la sentenza con la quale la Corte di Appello aveva ritenuto insufficiente la produzione dell’avviso di pubblicazione, recante l’indicazione per categorie dei rapporti esclusi dalla cessione, omettendo di verificare se il credito azionato fosse o meno riconducibile ad una delle predette categorie.

[24] Secondo la Corte di Cassazione, infatti, l’avviso di cessione produce l’effetto dell’opponibilità ai ceduti ex art. 1264 c.c., (principio, peraltro, già evidenziato dalla precedente pronuncia, citata sub nota 15, della Cass. 13594 del 2006) in quanto le informazioni contenute nell’avviso consentono di collegare questo effetto con l’identificazione esatta del cessionario, del cedente e dei debiti ceduti, così conducendo verso tutti gli indici probatori idonei a ritenere esistente ed efficace la cessione di credito ed identificato il legittimato attivo (Cassazione civile, sez. I, 07/06/2016, (ud. 04/04/2016, dep.07/06/2016), n. 11642)

[25] Nell’ipotesi di cessione di azienda bancaria e di cessione di crediti oggetto di cartolarizzazione, la pubblicazione dell’atto di cessione sulla Gazzetta Ufficiale sostituisce la notificazione dell’atto stesso o l’accettazione da parte del debitore ceduto, con la conseguenza che, mentre secondo la disciplina ordinaria è sufficiente per il cessionario provare la notificazione della cessione o l’accettazione da parte del debitore ceduto, la disciplina speciale richiede soltanto la prova che la cessione sia stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale (Cassazione civile, sez. I, 16/06/2006, n. 13954; già citata sub nota 22)

[26] E’ stato, in modo condivisibile, evidenziato dalla dottrina, come la struttura dell’art. 58 T.U.B. ricalchi, in parte, quello proprio del trasferimento di azienda in generale (ex artt. 2556 ss., c.c.), poiché i trasferimenti “aggregati” rivestono un ruolo di primaria importanza tra gli strumenti di concentrazione del sistema bancario, la cui agevolazione potrebbe avere ricadute positive sul piano della concorrenzialità anche internazionale. In un’ottica teleologicamente orientata, dunque, il favor insiste sull’interesse dell’economia in generale a salvaguardare l’unità funzionale dei complessi di beni e rapporti giuridici organizzati per l’esercizio dell’impresa – interesse alla base anche delle cessioni d’azienda disciplinate dal codice civile (D. VATTERMOLI, «Commento all’art. 58 Cessione di Rapporti Giuridici del T.U.B. », da Testo Unico Bancario, a cura di M.Porzio, F.Belli, G.Losappio, M.Rispoli Farina; V. Santoro, Giuffrè Editore, 2010, pagg. 518); qual è la cessione d’azienda oggetto delle presenti riflessioni. Pare, perciò, corretto inferire che la circolazione dei beni imponga certezza anche d’informazione, oltre che di esatta perimetrazione.

[27] Il tema peraltro non è nuovo. In materia cessione d’azienda bancaria si è infatti autorevolmente criticata la lacunosità delle notizie come pubblicate in Gazzetta Ufficiale. Così E. OLIVIERI,«L’ambulatorietà delle garanzia del confidi nelle cessioni di rapporti giuridici e nelle cessioni di crediti: spunti interpretativi e riflessioni», in Responsabilita’ Civile e Previdenza, fasc.4, 2015, pag. 1368B, così specificamente osservando: “Le operazioni di cessione in ambito creditizio sono generalmente caratterizzate da una estrema riservatezza sui loro reali contenuti, non neutralizzabile neppure attraverso l’obbligo di trasparenza di dover rendere pubbliche alcune tipologie di queste operazioni mediante inserimento della notizia in Gazzetta Ufficiale, pubblicazione assai spesso, per non dire sempre, limitata agli estremi dei soggetti stipulanti e ad un contenuto assai generico dell’operazione di cessione, ma trasparenza mai realizzata attraverso la completa disclosure delle clausole contrattuali

[28] Pur non volendo interferire nel già vivace ed autorevole dibattito tra due autorevoli correnti dottrinarie, l’una, che ricollega gli effetti della pubblicità di cessione in esame al tipo dichiarativo, l’altra, secondo la quale tale pubblicità si avvicina maggiormente alla cosiddetta pubblicità notificativa, rimane infatti comunque fermo l’assioma dell’opponibilità ai terzi di cessioni d’azienda non accettate o non notiziate nei modi di legge; rimanendo così irrisolto, ai fini che qui rilevano, il quesito circa l’opponibilità ai terzi della scrittura privata così come non notiziata nelle forme previste dall’art. 3 del D.L.99/2017.

Importanti i contributi dottrinari in tema di forma del contratto di cessione d’azienda, tra i quali risalta per il suo peculiare rilievo l’elaborazione di una diversa accezione delle prescrizioni di forma, ovvero la individuazione di una forma cd. ad regularitatem, di cui costituisce l’art. 2556 rappresenta esempio perfetto (così anche M.C. ANDRINI, «Forma contrattuale, formalismo negoziale e documentazione informativa», in Contratto e Impresa, 2001, 1, pag. 134; A. BORTOLUZZI, L’impresa, l’azienda e il suo trasferimento, Torino, 1996, 117-118; F. CAPRIGLIONE, «Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia», II ed., 462; C.IBBA, «Il sistema della pubblicità d’impresa oggi, Riv. Dir. Civ., 2005, 6, 10587); e le precisazioni giurisprudenziali, tra le quali si ricorda la recente Cassazione civile, sez. I, 25 Settembre 2017, n. 22280, come pubblicata sul sito www.ilcaso.it: “Se è vero che l’art. 2556 c.c. prescrive che, per le imprese soggette all’iscrizione nel registro delle imprese, l’atto negoziale che dispone il trasferimento dell’azienda deve essere depositato per l’iscrizione nel registro, detta pubblicità ha, tuttavia, solo l’efficacia dichiarativa di cui all’art. 2193 c.c., rendendo quindi il fatto storico iscritto (la cessione dell’azienda) opponibile ai terzi””.

[29] Viene, invero, immediatamente precisato in patti che l’interesse di Intesa Sanpaolo a valutare l’operazione “è motivato dall’opportunità di rafforzare la propria presenza nelle Regioni del Nord Est e in Sicilia, di estrarre valore dall’acquisizione ivi delineata attraverso l’applicazione delle best practice del Gruppo ISP in tutti gli ambiti di attività, anche recuperando la fiducia della clientela […]”; così, la prima parte della lettera (E) della Premesse di cui alla scrittura privata iscritta presso il Registro delle Imprese.

[30] Il contratto di cessione, infatti, prevede espressamente che il suo contenuto debba intendersi riservato e confidenziale e, pertanto, da comunicarsi, se del caso, unicamente ai professionisti incaricati dalle rispettive parti di approfondire le questioni ivi evidenziate o alle Autorità competenti o al pubblico sulla base di quanto obbligatoriamente previsto da leggi o regolamenti applicabili (cfr sub art. 12 Contratto di cessione, come pubblicato nel Registro delle Imprese). Nonostante le attenuazioni del vincolo di riservatezza pleonasticamente contenuta nella seconda parte della previsione contrattuale, rimane comunque di ostica comprensione, come detto, la portata concreta della confidenzialità e riservatezza impressa all’accordo dalle parti contraenti.

[31] Nel testo contrattuale pubblicato in Camera di Commercio risulta, infatti, espressamente previsto sin dalle premesse, che «le parti intendono addivenire con il presente contratto a seguito dell’emanazione del Decreto Legge Banche Venete, all’acquisto da parte di ISP di certe attività, passività o rapporti giuridici facenti capo alle Banche in LCA, il tutto fatta avvertenza che il presente Contratto costituisce esecuzione di accordi già intercorsi, e non ha efficacia novativa rispetto ad alcuna delle pregresse pattuizioni, le quali, a loro volta non possono dunque intendersi derogate o superate da quanto qui convenuto”. Ed anzi, la natura meramente ricognitiva dell’accordo viene ribadita anche sub art. 6.3.1 del medesimo, ove viene testualmente sottolineato che “tutte le pattuizioni di cui al presente Contratto, che sono destinate a non esaurire i loro effetti con l’Esecuzione, resteranno in vigore anche successivamente all’Esecuzione stessa, senza necessità per le Parti di rinnovare l’assunzione dei relativi obblighi. Si ripete che le pattuizioni del presente Contratto non hanno effetto novativo sulle pregresse pattuizioni intercorse tra e Parti”.

[32] Sulla peculiare natura degli accordi ricognitivi o di mero accertamento la bibliografia è talmente ricca da potersi richiamare solo per estratto: G. STOLFI, «Natura giuridica del negozio di accertamento”, in Rivista di diritto processuale, 1933, I, p. 1 segg.; R. NICOLO’, «Il riconoscimento e la transazione nel fenomeno della rinnovazione del negozio e della novazione dell’obbligazione”, in Annali Università, Messina, 1932-33, p. 430 segg.; M. GIORGIANNI, «Il negozio di accertamento», Milano 1939; F. CARNELUTTI, «Note sull’accertamento negoziale», in Rivista del diritto processuale, 1940, I, p. 3 segg.;; R. CORRADO, «Il negozio di accertamento”, Torino 1942; F.SANTORO PASSARELLI, «Dottrine generali del diritto civile», Napoli 1954; p. 159; F. CARRESI, «Note critiche in tema di accertamento negoziale», in Rivista di diritto commerciale, 1946, I, p. 62 segg; GAMBINO, «La potenziale efficaciatraslativa del negozio di accertamentoe le teorie della forma», in CeI, 1999.

[33] Le valutazioni prospettiche condivise da A.V. CAMBI, «Azioni legali e legittimazione passiva», nel corso del Convegno sulla Tutela giurisdizionale della clientela nei processi di “risoluzione” di banche in crisi, tenuto da Diritto Bancario in data 29 settembre 2017, paiono già intuire le problematiche connesse ad una inesatta perimetrazione del trasferimento delle attività e passività delle due Banche Venete, laddove il Magistrato nel corso del proprio intervento ipotizzava una verosimile “gemmazione” di cause nella causa, sviluppantesi cioè dalla delibazione dei rapporti bancari alla non agevole indagine circa l’inclusione del rapporto controverso nell’ambito delle attività o passività cedute.

[34] Vi è da dire che è lo stesso Decreto Legge a prevedere il meccanismo di retrocessioni, senza tuttavia descriverne l’esatta dinamica. Si riporta testualmente il testo del relativo art. 4 comma 4: D.L.99/2017: «Entro il termine previsto dal contratto di cessione un collegio di esperti indipendenti effettua una due diligence sul compendio ceduto, secondo quanto previsto nel contratto di cessione e applicando i criteri di valutazione ivi previsti, anche ai sensi dell’articolo 1349, primo comma, del codice civile. Il collegio e’ composto da tre componenti, di cui uno nominato dal Ministero, uno dal cessionario di cui all’articolo 3 ed il terzo, con funzione di Presidente, designato di comune accordo dagli esperti nominati dalle parti o, in mancanza di accordo, dal Presidente del Tribunale di Roma. Gli esperti possiedono i requisiti indicati dall’articolo 15, comma 3, del decreto-legge 23 dicembre 2016, n. 237, convertito con legge 17 febbraio 2017, n. 15. Ad esito della due diligence:

a) il Ministro dell’economia e delle finanze dispone con decreto, se del caso, l’adeguamento dell’importo dell’intervento nei limiti del comma 1, lettera b);

b) il cessionario di cui all’articolo 3 puo’ restituire o retrocedere al soggetto in liquidazione attivita’, passivita’ o rapporti dei soggetti in liquidazione o di societa’ appartenenti ai gruppi bancari delle Banche, entro il termine e alle condizioni definiti dal decreto di cui all’articolo 2, comma 1. Si applica la lettera a).

5. Il contratto di cessione puo’ prevedere che il cessionario possa, secondo le modalita’ e i criteri indicati nel contratto medesimo, retrocedere al soggetto in liquidazione:

a) partecipazioni detenute da societa’ che, all’avvio della liquidazione coatta amministrativa, erano controllate da una delle Banche, nonche’ i crediti di dette societa’ classificati come attivita’ deteriorate;

b) crediti ad alto rischio non classificati come attivita’ deteriorate, entro tre anni dalla cessione.

6. Alle restituzioni e retrocessioni di cui ai commi 4 e 5 si applica l’articolo 3, comma 2.

7. Nel caso di restituzioni e retrocessioni di cui al comma 4, cosi’ come nel caso di restituzioni al soggetto in liquidazione in forza di condizioni risolutive della cessione pattuite nel contratto, il soggetto in liquidazione risponde dei debiti e delle passivita’ restituiti o retrocessi, con piena liberazione del cessionario retrocedente anche nei confronti dei creditori e dei terzi.»

[35] Nonostante fosse stato contrattualmente previsto che la due diligence sarebbe stata completata entro il 30.09.2017 (cfr art. 4.2.5., lettera a); e nonostante la successiva comunicazione dei Commissari Liquidatori attraverso i siti internet delle due Banche venete, mediante la quale questi ne prevedevano la conclusione entro il mese di novembre 2017; solo alla data in cui si scrive, ovvero il 22.02.2018, questi ultimi finalmente hanno confermato la sua ultimazione.

[36] Il riferimento è ai crediti high risk, di cui all’art. 3.3.1 del contratto di cessione, sulla base del quale “qualora, in qualsiasi momento nel periodo intercorrente tra la Data di Esecuzione e fino alla data di approvazione del bilancio di ISP al 31.12.2020, in applicazione dei Principi Contabili e dei modelli interni e metriche di ISP, fossero rilevati i presupposti per rettificare il valore di uno o più Crediti High Risk e, di conseguenza, classificarli come “sofferenze” e/o inadempienze probabili! (unlikely to pay”), ISP avrà diritto di cedere alle Banche di LCA i Crediti High Risk così riclassificati”.

[37] A titolo esemplificativo, si pensi alla distinzione tra contratti derivati di copertura e contratti speculativi, che secondo il contratto di cessione (ricognitivo) subirebbero una diversa sorte, trasferendosi in capo ad Intesa Sanpaolo S.p.a. solamente i primi.. Più precisamente, sulla base dell’art. 3.1.2, (a), (vi) del contratto di cessione, rientrano nell’insieme aggregato ceduto ad Intesa Sanpaolo solo i contratti derivati che non abbiano natura speculativa e il cui scopo sia quello di coprire i rischi finanziari del cliente. Istintive le perplessità circa la oggettiva ed univoca demarcazione della fattispecie contrattuale come descritta in patti, giacché la distinzione tra i derivati di copertura e quelli speculativi, oltre a non essere positivamente tipizzata, impone un’indagine in concreto, non potendosi certamente risolvere in un’aprioristica dichiarazione (in forma scritta, ammesso sia presente per ciascun rapporto contrattuale “transitato”) ovvero in un mero intento, rimasto tale in sede di esecuzione del rapporto.

[38] Sulla base del combinato disposto di cui agli art. 6.2.1 e 6.2.3 della scrittura privata iscritta nel Registro Imprese è stato infatti previsto che, ai fini di dare compiuta esecuzione al contratto, le parti possano sottoscrivere ogni atto, documento o contratto necessario o utile; i quali atti o contratti, nonostante la loro pluralità e varietà, devono considerati come un atto unico e inscindibile, cosicchè, in caso di mancanza o imperfezione anche di uno solo di essi, l’esecuzione non può ritenersi effettuata […]:

[39] Nella scrittura privata come iscritta presso il Registro delle Imprese le ragioni di urgenza vengano, in realtà, immediatamente evidenziate in premesse, espressamente sottolineando sub lettera (H) delle medesime “la straordinaria necessità e urgenza di adottare disposizioni volte a consentire l’ordinato svolgimento delle operazioni di fuoriuscita dal mercato delle banche ed evitare un grave turbamento dell’economia nell’area di operatività delle banche in questione”.